个体工商户的雇员利用职务便利侵吞雇主财物定什么罪？

能否将个体工商户认定为职务侵占罪中的“其他单位”？若能，则可以定为职务侵占罪。

一、争议焦点与后果

1. 两种对立观点：

• 支持论：认为个体工商户具有组织体特征，尤其随着经营规模扩大和企业化运作，其内部侵吞财产行为专业性强，应认定为职务侵占罪。

• 反对论：认为个体工商户本质是自然人，财产归属经营者个人或家庭，无独立财产，雇员侵吞行为应定性为侵占罪、盗窃罪或诈骗罪。

2. 同案不同判的严重后果：

• 举例：侵吞2万元，按职务侵占罪不构成犯罪，按盗窃罪或诈骗罪可处三年以下有期徒刑；侵吞50万至300万元，职务侵占罪刑期为三至十年，而盗窃、诈骗罪为十年以上甚至无期徒刑。因此，统一法律适用对司法公正至关重要。

二、法律定位的矛盾根源

1. 不同法律的不同定位：

• 民法典：将个体工商户置于自然人章节（第54条），视为自然人从事工商业经营的特殊形式，债务由经营者个人或家庭承担无限清偿责任。

• 劳动法/劳动合同法：将个体工商户视为“个体经济组织”，可作为用人单位，具备组织体特征。

2. 矛盾的本质：

• 民法典强调个体工商户的自然人属性；劳动法则出于劳动关系调整的需要，将个体工商户视为用人单位。直接套用这两种不同定位解释刑法，会产生冲突。

三、关键问题分析：财产独立性

1. 劳动关系是职务侵占罪的基础：

• 雇员需与单位存在劳动关系，其职务行为才可能构成职务侵占。但仅认定劳动关系不够，还需单位财产具有独立性。

2. 作为被侵害对象的“单位”与作为责任主体的“单位”不同：

• 责任主体（如犯罪或违法主体）需具备法人资格，有独立财产和意志。

• 被侵害对象（财产被侵占的单位）只需“一定程度的财产独立性”，不必有独立责任能力。

• 引用最高法研究室复函（法研﹝2011﹞20号）：个人独资企业虽无独立责任财产，但可成为职务侵占罪的被侵害对象，其员工可构成该罪。同理适用于个体工商户。

四、个体工商户财产的相对独立性

1. 与个人独资企业的比较：

• 个人独资企业需有独立核算的财务会计制度，个体工商户无此硬性要求。

• 但规模较大的个体工商户若有独立核算制度，实质上与个人独资企业类似，拥有相对独立的经营资产。

2. 纳税与经营记录的强制性：

• 个体工商户需依据注册资金和月销售额选择建账模式（复式账、简易账或收支凭证粘贴簿），经营资金与个人生活资金必须分开记录。

• 即使所有权上属于经营者个人，但基于纳税和成本核算，经营资产具有事实上的相对独立性。

五、结论与建议

1. 更合适的做法：将个体工商户认定为职务侵占罪中的“其他单位”，对其雇员利用职务便利侵吞财物的行为统一以职务侵占罪论处。

2. 理由：

• 避免同案不同判，维护司法公正。

• 弥补侵占罪追诉中被害人取证能力不足的问题。

• 充分评价雇员与个体工商户之间的劳动关系、利用职务便利等要素。