如何理解《劳动争议司法解释二》第十八条和第二十一条？

1、第十八条 用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

　　用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

1. 条款释义

用人单位违法解除或终止劳动合同且劳动合同可以继续履行的，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同并补发工资，就补发工资的期间，对第一款进行目的解释，鉴于解除或终止劳动合同的决定作出之日，可能异于劳动合同解除或终止之日（例如用人单位依照《劳动合同法》第四十条提前一个月决定并通知劳动者解除劳动合同），补发工资的起始时间，应为劳动合同解除或终止之次日；而补发工资的截止时间，可予一次性裁判至继续履行劳动合同前一日。就补发工资的标准，第一款明确为劳动者提供正常劳动时的工资标准。

第二款接着规定，双方对于劳动合同解除或终止均有过错的，各自承担相应责任。就承担责任的方式，结合前款进行体系解释，劳动者有过错的，裁审机关可以酌减补发的工资，可能下调补发工资的标准，也不排除缩限补发工资的期间。

2. 条文解读

解除或终止劳动合同的决定被认定违法而被撤销的，按照恢复原状或赔偿损失的原则，用人单位应予补发自解除或终止劳动合同后至恢复履行劳动合同前劳动者应得的工资。

（1）工资补发期间：自解除或终止后至继续履行前

此前，各地一般支持劳动者请求自劳动合同解除或终止后，或停发工资之日起，补发工资；也有地方支持自劳动者申请仲裁或调解之日起补发工资。至于补发期间的截止时间，在各地司法实践中，结合劳动者的请求，存在申请仲裁之日、开庭之日、裁判作出之日、裁判生效之日、恢复履行劳动合同之日等裁判尺度。

现《劳动争议司法解释（二）》第十八条第一款明确支持劳动者请求补发自劳动合同被违法解除或终止后至继续履行前的工资。

（2）工资补发标准：正常劳动工资

此前，各地一般支持按劳动者正常劳动应得的工资补发，正常工资标准可能按劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的平均工资，或劳动合同约定的正常工作时间工资等确定；也有地方进而以当地社会平均工资托底，又或以当地社会平均工资三倍封顶。

现《劳动争议司法解释（二）》第十八条第一款明确原则上按劳动者提供正常劳动时的工资标准补发工资。

（3）工资补发适用过错责任原则

就双方的过错，与《劳动争议司法解释（二）征求意见稿》相比，《劳动争议司法解释（二）》未再将劳动者怠于维权或在争议期间工作列为确定过错程度的因素，而明确将应考量的过错限定为在诉前的“对于劳动合同解除或终止”的过错。

此前部分地方也规定在继续履行劳动合同相关的工资补发争议中，双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任；部分地方具体规定双方在劳动合同解除或终止过程中的过错程度，影响工资补发标准。

对于劳动合同的解除或终止，用人单位既被认定为违法解除或终止，一般存在过错，只是过错有轻重，例如被认定为违法解除仅因未事先通知工会、规章制度未履行民主程序等程序性瑕疵。至于劳动者对于用人单位违法解除劳动合同的过错，在“过失性辞退”的情形下，劳动者被证实的过失或违纪行为，可能被视为对于劳动合同解除或终止的过错；在“无过失性辞退”的情形下，例子有如劳动者未及时告知用人单位其不适用“无过失性辞退”的特殊情形（例如怀孕）。就双方相关过错的更多情形、情节及程度的认定，还需持续关注《劳动争议司法解释（二）》第十八条第二款后续在各地司法实践中的适用。

3. 实操建议

鉴于在继续履行劳动合同被支持的情形下，原则上用人单位需向劳动者支付违法解除或终止期间全程的全薪，劳动者可能更多地选择请求继续履行；用人单位在解除或终止劳动合同前应审慎评估合法性以及继续履行的可能性。同时，在劳动者请求继续履行的劳动合同解除纠纷中，用人单位也应就劳动者对于劳动合同解除或终止的过错程度进行抗辩和举证，以在多个层面争取裁审机关平衡双方利益的裁量。

2、第二十一条 本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

备注：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

金杜劳动法团队的理解：

1. 条款释义   

本条第二款特别废止了《劳动争议司法解释（一）》第三十二第一款，该款规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”换言之，用人单位与已经享受养老保险待遇或者领取退休金（简称“享受退休待遇”）的人员之间不排除成立劳动关系。   

2. 条文解读   

（1）已享有退休待遇人员就业不再一律按劳务关系处理   

此前，最高法在入库案例“乌鲁木齐某物业服务有限公司诉马某某劳动合同纠纷案”（入库编号：2023-16-2-186-001）的裁判要旨中确认“对于已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的法律关系，……劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，就不能适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，以劳动者享受基本养老保险待遇时为劳动合同终止的条件，此时，劳动者与用人单位形成的劳动关系。”按此，达到法定退休年龄后未享受退休待遇的人员就业仍可能成立劳动关系。   

现依据《劳动争议司法解释（二）》第二十一条，已享受退休待遇的人员就业也可能成立劳动关系。此外，2025年7月31日公开的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》规定达到法定退休年龄的人员，无论是否已享受退休待遇，均适用该规定；因该规定明确的权益发生的争议，可申请劳动争议仲裁。《劳动争议司法解释（二）》第二十一条也是为前述规定的施行清理了障碍。用人单位返聘或招用已享受退休待遇的人员，还需关注后续出台的超龄劳动者权益保障规定，并及时调整用工条件及用工安排。   

（2）可溯及既往用工行为   

与《劳动争议司法解释（二）征求意见稿》相比，《劳动争议司法解释（二）》未再规定溯及力。   

就司法解释的溯及力，有别于“法不溯及既往”的原则，鉴于司法解释处理的是审判或检察工作中具体应用法律的问题，应符合立法目的和原意，目前通说认为司法解释可以溯及既往。现行司法解释溯及既往的主要模式包括：a） 适用于司法解释施行后发生的法律行为及法律事件（统称“法律事实”），亦即不溯及既往；b） 适用于司法解释施行后新受理的案件，亦即溯及此前发生的法律事实，不溯及此前的裁判行为或诉讼行为；c） 适用于司法解释施行后未审结的案件，亦即溯及此前的法律事实及诉讼行为。《劳动争议司法解释（二）征求意见稿》规定采取前述第3种模式，亦即溯及此前的用工行为。   

现《劳动争议司法解释（二）》虽未明确规定溯及力，从便于裁审机关处理劳动争议的角度，一般仍将溯及2025年9月1日前的用工行为。用人单位在调整后续用工安排的同时，就未审结或潜在的劳动争议评估法律风险的，也需考虑《劳动争议司法解释（二）》的新规定。