“昆山反杀案”行为人构成犯罪吗

前天，一起杀人不成遭反杀的案件引起了巨大争议。本想放一下事件视频，可大多被屏蔽了。现简述一下事情经过，昆山某路段，刘某开宝马撞上骑电瓶车的于某，宝马车下来一人与于某发生争执，后刘某下车上前殴打于某，未尽兴，返回宝马车取出长刀一柄砍击于某。刘某在刀砍于某的过程中，刀不慎脱手而出。于某迅速捡起地上的刀，反手砍向刘某，刘某倒地后，于某继续砍击，刘某爬起逃向宝马车，于某继续追击并将刀飞掷出去，后于某再次捡起地上的刀砍向宝马车尾部的刘某。最后，刘某不治身亡，于某受伤幸存。

本案引起的最大争议就是于某是否构成正当防卫，是否无罪。如果这是司法考试题（现在叫法考题），正确答案肯定是于某属于事后防卫，不构成正当防卫，于某属于故意伤害罪的结果加重犯，即故意伤害致人死亡。

可是如果司法实践这样认定，一般人肯定接受不了，觉得法律太不公平了，于某飞来横祸，被刘某又打又砍，好不容易有反击的机会，当然要狠狠反击。这是典型的同态复仇心态，同态复仇简单点说就是“以牙还牙，以眼还眼。”这种心态很符合人性，但过于残忍，现代社会是文明社会，这种野蛮的对等复仇方式被禁止。另外，对犯罪分子予以惩戒只能由法定的国家机关执行，任何人包括受害者都没有“报复”的权力。

为了证明于某无罪，一些律师认为于某属于正当防卫或者防卫过当，这是在误导公众。

一般正当防卫需要满足5个构成要件：

1、起因：存在现实紧迫的不法侵害；

2、意图：认识并制止正在进行的不法侵害；

3、对象：对实施不法侵害的人予以反击；

4、时间：不法侵害正在进行尚未结束；

5、限度：在制止不法侵害的必要限度内实施反击，需要综合考量侵害强度、侵害缓急、侵害的利益大小以确定防卫手段是否必要。比如普通侵害人赤手空拳，防卫人拿刀刺侵害人心脏，这显然超出必要限度（完全可以通过刺伤侵害人而不是刺死侵害人的方式制服侵害者，属于强度失衡）；再如，小偷偷钱包，防卫人逮住小偷后往死里打，这也属于超出必要限度（生命利益高于财产利益，属于利益失衡）。

如果符合1、2、3、4，但不符合5，这才属于刑法上的防卫过当。

对有些犯罪实施防卫行为永远不可能构成防卫过当，因为对这些犯罪实施防卫行为不需要构成要件5就算作正当防卫，这就是刑法上的特殊正当防卫：

《刑法》第二十条第三款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

从刘某、于某争斗的视频可知，刘某在倒地后已经丧失侵害能力，于某仍然追着刘某砍，此时于某追砍的行为已经不符合正当防卫构成要件4，即刘某倒地后逃离于某时不法侵害已经结束，于某不可以再进行反击，否则就属于报复性反击，这属于事后防卫，非正当防卫，构成故意伤害罪。另外，刘某砍于某已经属于行凶，对这种犯罪行为进行防卫永远不构成防卫过当。

当然，如果刘某的致命伤发生在刘某逃跑前，于某可能不构成故意伤害的结果加重犯，因为刘某逃跑前于某实施的行为属于正当防卫。

如果法院判决此案于某构成故意伤害罪，而故意伤害致人死亡的法定最低刑为10年，考虑到于某自首及主观恶性小等情节判决其有期徒刑7年，我估计舆论会疯狂攻击法院判决。那么这样判对不对呢，显然是不对的。一般人之所以认为于某无罪，不仅仅是同态复仇的心态，更是因为大家觉得刘某的行为太霸道，太可恨了，如果他是于某，他也会那样做！

对，就是这种“如果我是他，我也会这么做的心态”可以让于某无罪，刑法理论上称这种排除犯罪的事由为“不具有期待可能性”。期待可能性就是可以期待行为人在具体情况下不实施违法行为而实施适法行为的可能。期待可能性理论认为如果不能期待行为人在具体情况下做出适法行为，那么对其做出的违法行为就不能非难，即不能追究其刑事责任。这个理论源于1897年德国“癖马案”判决，此案太长，大家有兴趣可以网上搜一下。举个简单的例子说明一下期待可能性理论，Ａ快饿死了，其偷偷跑进一户人家，盗窃若干食物充饥，A虽然入户盗窃，但在快饿死的情况下实施盗窃行为属于不得已而为之，不具有期待可能性，故不构成盗窃罪。

本案中于某无理由遭受刘某殴打、砍伤，在生命面对现实的威胁且精神高度紧张的情况下，其获得反击机会后忍不住持续反击以确保自身安全属于人类正常反应，人们不能期待于某做出其他适法选择，其不具有期待可能性，不应遭受非难，故不构成故意伤害罪。

虽然以期待可能性理论可以较好的解决本案情与法的问题，但期待可能性理论只是刑法理论，尚未纳入我国刑法（或者说此理论体现在部分刑法条文中，但没有得到明确规定。）。如果在本案中，法官能够引用期待可能性理论及相关刑法条文判决，相信可以促进我国刑法进一步完善。